Die fiktive Abnahme ist eine gesetzlich oder vertraglich angeordnete Abnahme, die eintritt, ohne dass der Auftraggeber die Leistung ausdrücklich abnimmt. Nach § 640 Abs. 2 BGB gilt ein Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme setzt und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert.
Fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB
Die Abnahme ist der wichtigste Einschnitt im Bauvertrag: Die Vergütung wird fällig, die Gefahr geht über, die Verjährung der Mängelansprüche beginnt und die Beweislast für Mängel wechselt zum Auftraggeber. Damit ein Auftraggeber die Abnahme nicht einfach durch Schweigen verzögern kann, regelt § 640 Abs. 2 BGB die fiktive Abnahme. Voraussetzungen:
- Das Werk ist fertiggestellt. Das heißt nicht mängelfrei, aber die vertraglich geschuldeten Leistungen sind im Wesentlichen erbracht.
- Der Unternehmer fordert zur Abnahme auf und setzt eine angemessene Frist.
- Der Besteller verweigert die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels.
Es genügt, dass der Besteller einen Mangel benennt. Ob dieser Mangel tatsächlich besteht oder wesentlich ist, spielt für das Verhindern der Fiktion keine Rolle. Bei verweigerter Abnahme kann der Unternehmer nach § 650g BGB eine gemeinsame Zustandsfeststellung verlangen.
Besonderheit bei Verbrauchern
Ist der Besteller Verbraucher, tritt die Fiktion nur ein, wenn der Unternehmer ihn zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Der Hinweis muss in Textform erfolgen, also zum Beispiel per Brief oder E-Mail.
Fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B
Ist die VOB/B wirksam vereinbart, kennt sie zusätzlich zwei eigene Fälle, wenn keine Abnahme verlangt wird:
| Fall | Regelung | Frist |
|---|---|---|
| Fertigstellungsmitteilung | § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B: Leistung gilt als abgenommen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung | 12 Werktage nach der Mitteilung |
| Benutzung | § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B: Auftraggeber nimmt die Leistung oder einen Teil in Benutzung | 6 Werktage nach Beginn der Benutzung |
Vorbehalte wegen bekannter Mängel oder wegen einer Vertragsstrafe muss der Auftraggeber nach § 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B spätestens zu diesen Zeitpunkten geltend machen. Die Fälle des § 12 Abs. 5 VOB/B greifen nicht, wenn eine Partei die Abnahme verlangt hat oder eine förmliche Abnahme vereinbart ist. In Verträgen mit Verbrauchern ist die Wirksamkeit dieser Klausel wegen der AGB-Inhaltskontrolle zweifelhaft. Eine Fertigstellungsanzeige kann nach dem Muster unter Fertigstellungsanzeige formuliert werden.
Abgrenzung: konkludente und förmliche Abnahme
| Abnahmeform | Wie entsteht sie? |
|---|---|
| Ausdrückliche Abnahme | Erklärung des Auftraggebers, oft im Abnahmeprotokoll |
| Förmliche Abnahme | Gemeinsamer Termin mit schriftlichem Befund (§ 12 Abs. 4 VOB/B) |
| Konkludente Abnahme | Schlüssiges Verhalten, etwa vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung und Nutzung über längere Zeit |
| Fiktive Abnahme | Gesetzliche oder vertragliche Fiktion trotz fehlender Erklärung |
Mit der Abnahme beginnt die Verjährung der Mängelansprüche; die Fristen nach BGB und VOB/B ermitteln Sie mit dem Verjährungsrechner. Wie eine förmliche Abnahme abläuft, zeigt der Artikel Bauabnahme und Abnahmeprotokoll.